原创基金张春杰律师
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
《公司法司法解释三》对有限责任公司的股权代持进行了明确规定，而合伙型私募基金份额代持是否合法？目前尚无针对合伙份额代持的法律规定。
本文梳理了相关法院的裁判规则，以供投资人维权或者基金管理人诉讼应对时参考。
一、认定代持有效
1.1陈小青与罗英英股权转让纠纷一审民事判决书
审理法院：新余市渝水区人民法院；案号：（2019）赣0502民初5528号
裁判观点：因原、被告转让财产份额时并不存在上述法律规定的无效情形，故被告关于转让无效的主张不能成立。原被告虽未办理工商变更登记手续，但并不影响原、被告之间转让合同的效力。
本案中，原告已履行转让款支付义务，被告亦向原告出具了《财产份额代持确认和承诺书》，此后原告参与了全体合伙人会议，实际行使了合伙人权利，并取得了部分投资收益，双方实质上完成了华凯集诚投资中心2.4375%财产份额的交付，案涉财产份额已为原告所有。
1.2蒋莉、陈聚金民间借贷纠纷二审民事判决书
审理法院：郑州市中级人民法院；案号：（2019）豫01民终23490号
裁判观点：本院认为，案涉两份《债权转让协议》签订之后，蒋莉分别与姬彤辉、李和签订《有限合伙份额代持协议书》等协议，实际办理了债权转股权的手续，上述行为不违反法律和行政法规的强制性规定。蒋莉上诉称上述协议在受到胁迫情况下签订的，主张相应债权转股权的无效缺乏充分事实和法律依据，一审判决以蒋莉已将其在本案中所主张的债权转让为由驳回其诉讼请求符合法律规定。
1.3谢涛与温和委托合同纠纷二审民事判决书
审理法院：北京市第二中级人民法院；案号：（2018）京02民终8438号
裁判观点：温和与谢涛签订的《委托出资协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。温和已依约向谢涛支付了委托出资并由谢涛代持诺恒昊华中心1.62%股权的130万元款项，谢涛即应按照协议约定将该款项出资至诺恒昊华中心，并由其本人作为对诺恒昊华中心出资130万元、占诺恒昊华中心全部出资1.62%的名义持有人。
二、认定代持无效无效
2.1林霞与深圳市瑞泰通贸易发展有限公司委托合同纠纷一审民事判决书
审理法院：深圳市罗湖区人民法院；案号：（2016）粤0303民初8074号
裁判观点：本院认为，原告与被告之间签订《委托投资协议》，双方构成委托合同关系。从合同内容来看，上述原告与被告所签订的协议显示，被告经营行为属于接受社会不特定多数人的委托从事理财业务或开展集合性受托投资管理业务；从经营主体来看，被告系贸易公司，也不具备从事金融理财业务的经营资质。被告超越经营范围订立合同，且违反国家特许经营规定，因此，原告与被告签订的《委托投资协议》自始无效。
三、合伙份额代持导致合伙人数超过50人的处理
3.1共青城金赛银投资管理合伙企业、衡阳市福星房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书
审理法院：湖南省高级人民法院；案号：（2018）湘民终679号
裁判观点：一审法院认为：《合伙企业法》第六十一条第一款则规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是，法律另有规定的除外。”显然，有限责任公司制、合伙制私募基金的投资人数应当受《公司法》及《合伙企业法》的约束而不得超过50人。而本案中金赛银合伙企业实际上通过私募方式招募了53个自然人作为有限合伙人入伙，显然已违背了法律对私募基金招募投资人数的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第一款（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故本案讼争合同应属无效。
上诉人认为：合伙企业是依法注册成立的有限合伙企业，合伙人人数并未违反《合伙企业法》强制性法律规定。该企业登记的合伙人仅两位，没有超过《合法企业法》规定的50个合伙人的限制性规定。根据53个实际投资人与智银公司签订的《有限合伙人财产份额代持协议书》的约定，智银公司以自己名义代持53个实际投资人的财产份额，双方形成合法的财产份额代持关系，53个实际投资人并非金赛银合伙企业的合伙人。原审判决以合伙企业的合伙人人数超过50个自然人违反《私募投资基金监督管理暂行办法》及《合伙企业法》的强制性规定为由认定本案诉争合同无效，存在错误。
二审法院认为：无论合伙企业募集资金的行为最终是否被人民法院认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，其与房地产公司的借贷关系并非临时性的企业之间拆借资金，而是把借贷行为作为主营业务。在这种情况下，《基金投资合作协议书》《基金私募投资基金融资合同书》并不是企业间的临时资金拆借行为，应依据《合同法》第五十二条第（四）项“以合法形式掩盖非法目的”以及第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，认定为无效。
一审法院关于上述协议因为合伙企业的合伙人人数超过《合伙企业法》规定的50人的上限而无效的理由不成立，但关于上述协议违反非金融机构不得以放贷为主业的禁止性规定的理由成立，本院予以维持。
四、公务员签订代持协议，无权要求成为工商登记股东
4.1上海弓展木业有限公司、陈孝斌等股东资格确认纠纷二审民事判决书
审理法院：上海市第二中级人民法院；案号：（2014）沪二中民四（商）终字第489号
裁判观点：本院认为，首先，《公务员法》第五十三条第（十四）项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。故以违反前述规定为由，认为涉案股东协议无效的观点，本院不予采纳。
《公务员法》的前述管理性禁止性规范，是与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。有鉴于此，陈孝斌、张彩霞上诉提出请求成为具有公示效力的工商登记股东的主张，与前述法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。
备注：本案并不是私募基金合同纠纷，但公务员涉及代持的情况认定可以参考。
五、国有独资公司作为合伙企业的普通合伙人的情况认定
5.1武安市骏马矿山工程有限公司、华北冶建工程建设有限公司合同纠纷二审民事判决书
审理法院：红河哈尼族彝族自治州中级人民法院；案号：（2017）云25民终982号
裁判观点：华冶公司与武安骏马公司之间联营并未组建新的经济实体，双方的合作联营属于《民法通则》第五十二条规定的合伙型联营，如果联营发生亏损，双方对外应承担连带责任。《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”
经查，本案华冶公司系国有独资企业。是否采用融资联营合作的方式由武安骏马公司代其向云南广众实业有限公司交纳“总包费”，实质系华冶公司的出资行为，其行为违反了《公司法》第十五条及《合伙企业法》第三条的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，其与武安骏马公司签订的《矿山露天开采融资联营合同》应认定为无效合同。
备注：本案并不是私募基金合同纠纷，但国有独资公司作为合伙型联营/合伙企业的普通合伙人的情况认定可以参考。
六、为何同案不同判？
为何以上涉及的问题类似，裁判结果却大相径庭？导致裁判标准不统一，也就是所谓的“同案不同判”的原因，大约有以下几个：
1、案情类似，但是当事人法律实力不同
这种情况在一些集体维权诉讼中经常出现，类似的案情，有的投资人聘请了专业的律师作为代理人，比较好地完成举证质证、法庭辩论说理，诉讼请求获得支持的概率就高些。
而有的投资人既不具备专业知识，也未聘请专业律师，仅凭一腔热血和即来起诉，导致在诉讼中失误较多，进而可能导致败诉。
2、参与决定裁判结果的人员认识不一
诉讼判决书的作出，往往不是法官一个人所能决定的，背后还可能有法院领导的意志。
即使是同一法官作出，也可能由于知识体系更新、自身素质变化而影响到判决结果的作出。
3、法律的变迁与法律规范之间的冲突
由于案件往往发生在不同时期，而不同时期的法律规定或者裁判规则有可能发生变化。另外一个案件往往可能涉及到多个法律法规，法官选择适用哪部法律法规作为裁判标准，也会影响到裁判结果的不同。
4、案情本身的不同
正如世界上没有完全相同的两片树叶，有些案件看上去都差不多，但细究起来却能发现存在很多区别：
如同样是私募基金投资，有的是契约型基金，有的却是合伙型基金；同样是合伙型基金，有的案件中已经进行了合伙人登记，有的案件中却没有进行合伙人登记……以上细微的差别都会导致案件性质的认定、法律适用等方面产生差别，最终影响到案件裁判结果的不同。
正是由于以上案件情况及证据不同、案件复杂程度不同、法律规范复杂冲突、面对的法官不同等因素，都导致了当事人无论是投资人还是私募基金管理人/私募基金，如果没有专业的法律人员（公司法务或专业律师）的参与，都将极大可能面临不利的诉讼结果。因此，在私募基金诉讼中，聘请专业的律师寻求帮助都是非常有必要的。
如果贵单位遇到私募基金纠纷需要处理的，欢迎与我们取得联系寻求帮助支持。
